« Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s’engage avec le créancier à payer pour le débiteur, si celui-ci ne le fait pas », nous dit le Code civil du District fédéral dans son article 2794 ; et par rapport au bail, c’est un contrat accessoire, à notre avis, totalement nécessaire, pour les raisons suivantes.
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Besoin d’un garant
Le propriétaire remet la possession d’un bien de plus ou moins grande valeur à un locataire qui lui est normalement inconnu et qui fait enquête dans la mesure du possible, mais qui n’en prend pas pleinement conscience, sans tenir compte du fait que des situations totalement étrangères au locataire peuvent survenir et le mettre en défaut, comme le décès, la maladie, l’épuisement des revenus et même la disparition, sans parler de ceux qui sont de mauvaise foi, qui veulent seulement entrer dans le bien et voir ensuite ce qui se passe ?
Ou bien ils se consacrent à « chicane » le procès pour passer le plus de temps possible sans payer, il y a aussi des entreprises qui ne sont pas viables, mal gérées ou même en faillite ; Il faut donc une caution solvable, telle que définie à l’article 2802 du Code civil » une personne qui a la capacité de s’obliger et des biens suffisants pour répondre à l’obligation qu’elle garantit « , et comme tout bien meuble peut facilement être caché, il est recommandé d’être propriétaire d’un bien immobilier inscrit à son nom au Registre public des biens, libre de tout privilège ou avec une charge quelconque qui n’affecte pas le montant du risque assumé.
Quant au danger qu’impliquent pour le locateur les différentes lois d’extinction de la propriété, la caution, en plus d’être une garantie du crédit accordé, est aussi une bonne preuve que les précautions nécessaires ont été prises pour contracter avec un locataire honorable.
Sans doute, il est possible de contracter avec plus de sécurité lorsque le locataire a une autre personne solvable, qui lui fait suffisamment confiance pour être son garant. De nombreuses personnes tentent d’éviter le garant en prétendant qu’elles n’ont pas de connaissances dans la ville, qu’elles ne veulent déranger personne, qu’elles travaillent pour une société transnationale ou qu’elles ont un statut diplomatique et dans le cas des personnes morales, qu’elles n’ont personne pour agir en tant que garant, puisque ceux qui y travaillent sont des employés et les vrais propriétaires sont les actionnaires, mais ces derniers acceptent seulement d’être responsables du montant de leurs actions, sans accepter aucun engagement personnel ou qu’il s’agit de sociétés connues dont la solvabilité est reconnue.
Bien qu’il soit vrai que que ce type d’entreprise existe, c’est aussi que ce n’est pas toujours eux, mais un concessionnaire, un distributeur ou un franchisé local ; dans tous les cas, on perdrait l’option d’avoir quelqu’un à aviser, qui peut livrer la localité au cas où le locataire ne serait pas trouvé, ce qui contribue à faire pression sur le locataire pour qu’il remplisse ses obligations ou qu’il réponde financièrement pour la même chose.
Dans le cas de diplomates ou de sociétés transnationales, la signature du représentant de l’ambassade ou du représentant de la société pourrait être acceptée, étant entendu qu’aucune procédure judiciaire ne serait couronnée de succès, mais que le prestige de la représentation diplomatique ou de la société garantit que sa confiance sera respectée et qu’il y a en tout cas quelqu’un pour aider à faire pression sur à qui notifier ou livrer l’emplacement. Le problème est que toutes les ambassades et les entreprises ne sont pas aussi sérieuses et le risque devrait être évalué. Il convient de noter qu’il existe des institutions qui ne fournissent jamais de garant, parce qu’elles sont considérées comme solvables, comme les banques et le gouvernement ; dans le premier cas, il faut faire attention au contrat et aux exigences de l’institution bancaire, dans le deuxième, un risque plus important est assumé, car les membres du personnel changent et leurs politiques sont modifiées unilatéralement, quelles que soient les conditions de l’accord.
Alternatives de garants
Certains locataires veulent être acceptés comme garant par une personne qui se trouve dans une autre ville, qui a un bien sans titre, hypothéqué, saisi ou dont le faible niveau socio-économique est totalement disproportionné par rapport à l’obligation qu’ils assument ; ils offrent aussi des garanties, l’endossement d’une compagnie, le paiement anticipé du loyer, des dépôts, des co-commanditaires et même des billets à ordre. Sauf dans le cas de biens situés dans une autre ville qui, s’ils sont justifiés et commodes à étudier, sont inacceptables, car ils ne constituent pas vraiment une garantie ou bien, tôt ou tard, la protection prend fin et laisse le bailleur sans aucune protection économique, outre la perte des autres avantages fournis par un garant.
L’option d’un débiteur solidaire, dans le cas de sociétés d’un même groupe, semble attrayante mais, indépendamment de l’aspect formel, il s’agit réellement d’une garantie et les mêmes problèmes peuvent se poser qu’avec une garantie de société, en termes d’objet social et de pouvoirs du représentant légal, comme nous l’analyserons plus loin dans le cas d’une garantie par procuration.
Certaines entreprises, et même des particuliers, lors du renouvellement du bail, entendent supprimer l’obligation de fournir un garant solvable, étant donné qu’il a été convenu initialement et prétendent ne plus avoir l’appui du garant initial ; la chose la plus commode pour une personne qui ne respecte pas l’entente est de lui demander de quitter les lieux et de garder le garant initial jusqu’à ce qu’elle le fasse, même si le montant du loyer n’est pas augmenté.
Caution commerciale
D’autre part, il existe deux types de cautionnements, commerciaux et civils ; les cautionnements commerciaux sont régis par la loi sur les institutions de cautionnement, dont l’article 3 stipule que « Toute personne physique ou morale autre que les institutions de cautionnement, autorisées aux termes de la présente loi, ne peut habituellement accorder de cautionnements à titre onéreux et, sauf preuve du contraire, la violation de ce précepte est présumée lorsque l’octroi de cautionnements est offert au public par tout moyen de publicité, ou lorsque des polices sont émises, ou lorsqu’elles sont utilisées.
Ce qui précède est complété par les dispositions de l’article 2811 du Code civil du District fédéral concernant les obligations civiles, qui ordonne que » Les obligations accidentellement accordées par des personnes physiques ou morales en faveur de certaines personnes sont soumises aux dispositions du présent titre, à condition qu’elles ne les prolongent pas sous forme de police, qu’elles ne les annoncent pas publiquement dans la presse ou par tout autre moyen, et qu’elles n’emploient pas d’agents qui les offrent « .
En général, les cautions sont chères, compliquées à gérer et de portée limitée ; elles exigent une contre-garantie, ce qui ne résout pas le problème pour le locataire, et le propriétaire doit aviser le garant chaque fois qu’il y a un défaut de paiement et la plupart du temps attendre longtemps pour pouvoir encaisser ; de plus, dans la plupart des cas, elles ne couvrent que le montant du loyer et non d’autres concepts comme l’eau, l’électricité, l’entretien, les dommages, etc. et à la fin du terme, le propriétaire se retrouve sans aucun type de protection. Il y avait un dépôt de location spécialisé qui a résolu les problèmes mentionnés ci-dessus, cependant, lorsque le propriétaire a changé, la société de cautionnement a cessé ses activités et a commencé à avoir de lourdes pertes qui ont conduit à l’annulation de cette modalité.
Garantie civile
Le cautionnement civil est réglementé par le titre treize du Code civil du District fédéral ou ses équivalents dans les États de la République. Il est recommandé pour la location de biens immobiliers et sa définition juridique se trouve dans le premier paragraphe de ce document.
Dans notre droit, il y a la personne physique et la personne morale ; il est difficile de les accepter comme garants, car leurs représentants sont limités dans leurs pouvoirs par l’objet social et il ne peut s’agir d’accorder des cautionnements à des tiers, comme nous le serions dans le cas du cautionnement commercial ; tout au plus, ils seraient habilités à accorder les cautionnements nécessaires à l’exercice de leur activité selon l’activité de leur société ; Pour éviter tout doute, nous voyons que l’article 10 de la Loi sur les Sociétés Commerciales établit que » La représentation de toute société commerciale correspondra à son ou ses administrateurs, qui pourront effectuer toutes les opérations inhérentes à l’objet social, sauf ce qui est expressément établi par la Loi et le
L’article 2712 du Code civil mentionne également, à propos de la gestion des sociétés civiles, que » Les associés gérants exercent les pouvoirs nécessaires à la gestion et au développement des affaires qui font l’objet de la société ; mais sauf convention contraire, ils ont besoin de l’autorisation expresse des autres associés :
- De disposer des actifs de la société, si celle-ci n’a pas été constituée à cet effet ;
- Pour les mettre en gage, les hypothéquer ou les grever de tout autre droit réel ;
- d’emprunter des capitaux ».
Il est clair que pour qu’une personne morale puisse accorder un cautionnement, outre les exigences patrimoniales, comme la propriété d’un bien sans privilège, il est nécessaire que l’objet social comprenne la possibilité d’accorder des cautionnements à des tiers, ce qui serait d’une légalité douteuse, et aussi que ses représentants soient expressément autorisés à le faire. Si un cautionnement est accepté d’une entreprise qui n’est pas autorisée à l’accorder ou que son représentant n’a pas le pouvoir de le faire, c’est comme si on n’avait rien.
Le droit civil établit le critère juridique suivant en ce qui concerne les sociétés civiles, à savoir que » les engagements pris par les gérants au nom de la société, dépassant leurs pouvoirs, s’ils ne sont pas ratifiés par la société, ne lient que la société en raison de la prestation reçue. Le juriste Octavio Sánchez Flores, dans son ouvrage « Le contrat de cautionnement, souligne à juste titre : » En ce qui concerne la capacité du garant à s’engager, il faut également souligner que les sociétés ne peuvent pas accorder de cautionnement ultra vires, c’est-à-dire si ce type d’activité n’est pas prévu dans l’objet social, ou s’il s’agit d’un cautionnement lié aux opérations de la même société « .
Il est clair que les garanties données par les sociétés dans le domaine du leasing, au mieux, comportent un risque et nécessitent l’avis d’un avocat qui peut établir que l’objet social de la société l’autorise à signer des garanties pour le compte de tiers que son représentant légal est dûment habilité à le faire.
Caution par procuration
Nous avons déjà vu les limites que les représentants légaux des personnes morales ont, mais le risque d’accepter un garant représenté par un mandataire n’est pas toujours compris, principalement dans le cas des personnes physiques, un risque qui va de la falsification du témoignage au manque de pouvoirs du mandataire car il ne suffit pas d’avoir des pouvoirs pour les actes de domination, il faut avoir des pouvoirs exprès pour engager le client dans ce contrat de cautionnement, ce qui est confirmé par la jurisprudence » MANDAT RESTREINT « . C’est un principe accepté que les mandats pour certains types d’actes sont d’interprétation restrictive et dans le cadre de ces règles, il a été résolu que le mandat d’aliéner ne permet pas d’accepter des obligations qui, d’une certaine manière, sont spécial » (T.136, p.167), tout comme, à notre avis, une obligation dans un bail.
Nous avons rencontré des personnes qui ont des procurations pour des poursuites et des recouvrements, des actes d’administration et des actes de titre limités aux biens immobiliers, qui ont l’intention de déposer des cautionnements au nom du propriétaire du bien. Indépendamment du fait qu’il s’agit d’une modalité très dangereuse pour vendre ou même pour se soustraire aux impôts, puisque la procuration est accordée avec tous les pouvoirs pour que le mandataire puisse disposer du bien et éviter de payer les impôts à ses frais, mais laisse le concédant en danger de ne pas écrire en temps opportun, d’agir en son nom ou même de se retrouver avec des impôts à payer pour quelque chose qui ne lui correspond pas ; Il convient de noter que le représentant peut vendre le bien, mais ne l’oblige en aucune façon à conclure un contrat de sûreté, puisque les pouvoirs du représentant ne comprennent pas l’engagement du mandant dans ce type d’acte juridique, puisque le mandant n’a pas exprimé son consentement à le faire ; comme le montre la jurisprudence susmentionnée.
Il est bien sûr possible pour un garant de signer par l’intermédiaire d’un mandataire, mais dans ce cas, le mandat doit être spécial et préciser clairement les pouvoirs accordés. Ce n’est pas un cas courant dans notre environnement.
Garants rémunérés
Quant au garant, personne physique, il ne suffit pas de prouver sa capacité juridique à contracter et la propriété d’un bien enregistré et non grevé ; Il y a deux dangers principaux, l’usurpation d’identité, avec de fausses identifications, avec laquelle le vrai propriétaire de la propriété découvre un jour qu’il est poursuivi ou même saisi et bien qu’avec des inconvénients et des frais, il finira par gagner le procès et les soi-disant « garants payés » qui sont des personnes qui vendent leur signature et qui peuvent s’identifier et prouver leur propriété ; cependant ils sont une vraie fraude, puisqu’ils ne paieront jamais les dettes d’un locataire qui n’a pas aucun engagement envers eux et que dans la plupart des cas il n’a pas non plus l’intention de payer le loyer, il a donc recours à un garant de ce genre.
Ces garants rémunérés, qui facturent le dépôt de cautions, font de la publicité dans les journaux ou sur Internet, en violation des dispositions de l’article 3. de la Loi sur les institutions de cautionnement et 2811 du Code civil du District fédéral, et les autorités non seulement ne les poursuivent pas, mais encore leur imposent des impôts, comme on peut le voir à la section III de l’article 167 du chapitre IX « Sur les autres revenus obtenus par les personnes physiques » de la Loi de l’impôt sur le revenu, qui stipule expressément que « Il est entendu que, entre autres, sont des revenus au sens du présent chapitre : section III.
Les »avantages obtenus dans le cadre de la fourniture de cautions ou de garanties, lorsque celles-ci ne sont pas fournies par des institutions légalement autorisées ». Ce qui précède est la conséquence d’une plainte déposée auprès des autorités selon laquelle des particuliers promouvaient et accordaient des obligations de manière onéreuse, donc illégalement, et les autorités, au lieu de l’éviter, prélevaient une taxe, ce qui serait risible si ce n’était pas une infraction évidente.
Depuis des années, ce type d’escroquerie est très répandu, consistant à accorder la signature d’un garant, par le biais du recouvrement d’un montant, et que ce garant vende ensuite les biens ou, dans le meilleur des cas, soit saisi par des dizaines ou des centaines de créanciers qui ne recouvrent pas leur créance. Le montant demandé pour accorder les nombreuses signatures dépasse plusieurs fois la propriété donnée en garantie ; aussi les escrocs ont recours à des personnes innocentes, à qui ils garantissent qu’ils enquêtent sur les locataires et que pour la même raison il n’y a pas de risque et à qui ils paient un certain montant pour signer et qu’enfin ils perdent la propriété de leur bien à cause de leurs garants qui sont normalement des personnes pour lesquelles personne ne veut répondre.
Non seulement les garants rémunérés ne devraient en aucun cas être acceptés, mais la personne qui les offre ne devrait pas non plus être acceptée comme locataire, puisqu’elle est certainement de mauvaise foi. Si quelqu’un a des doutes à ce sujet, il suffit de consulter le Bulletin judiciaire pour connaître le nombre de réclamations que ces personnes ont, et même de consulter le Registre public des biens, où sont inscrits par la suite les privilèges correspondants ; par conséquent, l’enquête du garant est absolument nécessaire.
Le principal problème de ce type de garant est lorsqu’ils n’ont pas de dossier, » nouveau » comme ils l’annoncent, puisqu’ils n’ont pas encore été poursuivis et donc saisis. Les gestionnaires professionnels de location ont un moyen de détecter ces fraudeurs, dans la plupart des cas, mais les propriétaires qui agissent seuls n’ont aucune protection contre les autorités qui, comme nous l’avons déjà vu, préfèrent leur percevoir des impôts plutôt que de les poursuivre.
Conclusion
Nous devons considérer comme règle générale que tout bail immobilier doit avoir un contrat de garantie et que le garant doit être un individu, ayant la capacité juridique de s’engager, propriétaire d’un bien inscrit au Registre public des biens, sans privilège ; s’identifier pleinement et signer le contrat personnellement.